1. 문제의 제기

도시정비법 제23조 제4항에서는 조합원 10분의 1 발의만 있으면 조합임원에 대하여 언제든지 사유를 불문하고 총회를 개최해 해임결의를 할 수 있도록 정하고 있다. 일반적으로 해임총회가 가결되는 경우, 조합장은 총회결의 무효확인 소송 및 총회결의 효력정지 가처분신청을 하게 되고, 발의자 대표는 조합장에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분 신청을 하게 된다.

이때 조합장이 해임대상이었다고 한다면 조합장이 조합에 대하여 소송을 진행하게 되는데, 여전히 조합장이 조합을 대표한다면 원고와 피고가 동일인인 소송이 진행될 수 있어, 이때 위 소송의 피고로서 조합의 대표자를 누구로 해야 하는지가 문제된다.

2. 검토

도시정비법 제20조는 조합장 해임에 관한 사항을 정관으로 정하도록 하고 있어, 조합장의 직무가 정지되는지에 관하여 정관규정에 따라야 할 것이다.

일반적으로 도시정비조합의 정관에서는 조합장을 비롯한 조합임원이 해임되면 그 직무수행이 적당하지 아니하다고 판단되는 경우에 이사회 또는 대의원회 결의로써 그 직무를 정지시킬 수 있는 것으로 정하면서, 직무가 정지되면 직무대행자를 선정하는데 조합임원의 경우 조합장이 지정하고, 조합장의 경우에는 그 대행순서를 정하고 있다.

그런데 위 논리에 따르더라도 조합장에 대한 직무집행정지 결의가 없다면, 조합장은 여전히 조합장의 지위를 가지고 있는 것이다.

① 감사가 대표하여야 한다는 의견

조합에 대하여 조합장이 자신을 해임한 총회의 결의가 무효임을 구하는 소송은 조합과 조합장의 이해관계가 상반된 경우로서, 도시정비법 제22조 제4항에 따라 ‘감사’가 조합을 대표한다는 의견이 있다.

이에 대해 조합장 해임총회의 사안은 아니지만, 이사가 조합에 대하여 소송을 제기했는데 조합 감사가 있음에도 특별대리인을 선임하였던 사건(대법원 2015.4.9.선고 2013다89372판결)에서 “조합에 감사가 있는 때에는 조합장이 없거나 조합장이 대표권을 행사할 수 없는 사정이 있더라도 조합은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제64조, 제62조에 정한 ‘법인의 대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우’에 해당하지 아니하여 특별대리인을 선임할 수 없다. 나아가 수소법원이 이를 간과하고 특별대리인을 선임하였더라도 특별대리인은 이사가 제기한 소에 관하여 조합을 대표할 권한이 없다”라고 판시한바 있다.

② 조합 정관상의 직무대행자가 대표하여야 한다는 의견

이는 조합장에 대한 해임총회가 결의되면 당연히 조합장의 직무는 정지된다고 보는 견해를 근거로 한다. 실제 서울지방법원의 2016카합80937 사건에서는 조합장이 해임되면 막바로 직무가 정지되는 것을 전제로 판단한 바 있으나, 이는 위에서 살핀 바와 같이 조합장 해임에 관하여 정관으로 규정하게 한 점, 조합과 조합장은 위임계약관계에 해당하는데, 위임계약이 해임총회에 따라 종료되었더라고 하더라도 민법 제691조의 긴급처리 등 규정 취지에 비추어 보더라도 조합장의 직무가 정지되었다고 볼 수는 없고, 따라서 직무대행자가 대표하여야 한다는 의견은 받아들이기 어렵다.

③ 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견

도시정비법 제23조 제4항 후문은 “이 경우 발의자 대표로 선출된 자가 해임총회의 소집 및 진행에 있어 조합장의 권한을 대행한다”라고 정하고 있어 이는 조합장이 가지는 총회개최권에 관한 특별규정이라는 이유로 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견이 있다. 이와 같은 의견에 따라 안양지원 2016카합10073 사건에서 특별대리인 선임신청을 받아들인 바 있다.

3. 사견

요컨대, 조합장이 조합에 대하여 해임총회결의무효를 주장하는 소송을 하는 경우, 그 대표자를 정하는 절차적인 요건에 해당하는지 살피기에 앞서 해임총회를 개최했던 발의자가 조합을 대표하지 않는다면 실질적인 소송절차가 이루어지지 않는 점을 고려하여, 발의자를 특별대리인으로 선임하여 실질적인 소송절차로 나아가게 해야할 것이다.

도시정비법 제20조는 조합장 해임에 관한 사항을 정관으로 정하도록 하고 있다. 일반적으로 도시정비조합의 정관에서는 조합장을 비롯한 조합임원이 해임되면 그 직무수행이 적당하지 아니하다고 판단되는 경우에 이사회 또는 대의원회 결의로써 그 직무를 정지시킬 수 있는 것으로 정하면서, 직무가 정지되면 직무대행자를 선정하는데 조합임원의 경우 조합장이 지정하고, 조합장의 경우에는 그 대행순서를 정하고 있다.

① 감사가 대표하여야 한다는 의견 조합에 대하여 조합장이 자신을 해임한 총회의 결의가 무효임을 구하는 소송은 조합과 조합장의 이해관계가 상반된 경우로서, 도시정비법 제22조 제4항에 따라 ‘감사’가 조합을 대표한다는 의견이 있다.

이에 대해 조합장 해임총회의 사안은 아니지만, 이사가 조합에 대하여 소송을 제기했는데 조합 감사가 있음에도 특별대리인을 선임하였던 사건(대법원 2015.4.9.선고 2013다89372판결)에서“조합에 감사가 있는 때에는 조합장이 없거나 조합장이 대표권을 행사할 수 없는 사정이 있더라도 조합은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제64조, 제62조에 정한‘법인의 대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우’에 해당하지 아니하여 특별대리인을 선임할 수 없다. 나아가 수소법원이 이를 간과하고 특별대리인을 선임하였더라도 특별대리인은 이사가 제기한 소에 관하여 조합을 대표할 권한이 없다”라고 판시한바 있다.

② 조합 정관상의 직무대행자가 대표하여야 한다는 의견 이는 조합장에 대한 해임총회가 결의되면 당연히 조합장의 직무는 정지된다고 보는 견해를 근거로 한다. 실제 서울지방법원의 2016카합80937 사건에서는 조합장이 해임되면 막바로 직무가 정지되는 것을 전제로 판단한 바 있다.

③ 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견 도시정비법 제23조 제4항 후문은“이 경우 발의자 대표로 선출된 자가 해임총회의 소집 및 진행에 있어 조합장의 권한을 대행한다”라고 정하고 있어 이는 조합장이 가지는 총회개최권에 관한 특별규정이라는 이유로 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견이 있다.

④ 사견 요컨대, 조합장이 조합에 대하여 해임총회결의무효를 주장하는 소송을 하는 경우, 그 대표자를 정하는 절차적인 요건에 해당하는지 살피기에 앞서 해임총회를 개최했던 발의자가 조합을 대표하지 않는다면 실질적인 소송절차가 이루어지지 않는 점을 고려하여, 발의자를 특별대리인으로 선임하여 실질적인 소송절차로 나아가게 해야할 것이다.