구 도시정비법 제47조에 의하면, 재건축사업 시행자는 토지등소유자가 분양신청을 하지 아니하거나, 분양신청을 철회한 경우 현금으로 청산해야 한다. 개정된 도시정비법 제73조 또한 토지등소유자가 분양신청을 안했거나, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 경우, 사업시행자는 손실보상에 관한 협의를 해야 함을 규정하고 있다.

만약 재건축 조합원이 조합원 지위를 상실하기 전에 얻은 이익이 있는 경우, 조합원 지위를 상실한 이후 그 이익을 소급해 반환할 의무가 있는지, 즉 사업시행자가 손실보상금을 지급하면서 조합원 지위에서 얻은 이익을 공제할 수 있는지가 문제 된다.

이에 대하여 대법원은 “도시정비법에 의해 설립된 재건축조합과 그 조합원 사이의 법률관계는 그 근거 법령이나 정관의 규정, 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는 것으로서 그 규정이나 결의 또는 약정으로 특별히 정한 바가 없는 이상, 조합원의 지위를 상실했다고 하더라도 조합원의 지위에서 얻은 이익을 당연히 소급해 반환할 의무가 있는 것은 아니다”라고 판시했다(대법원 2009.9.10.선고 2009다32850).

즉, 조합과 조합원 사이에 정관의 규정, 조합원총회의 결의 또는 별도의 약정이 있다면 조합원이 조합원 지위를 상실한 경우 조합원 지위에서 얻은 이익을 반환해야 함을 밝힌 것이다.

다시말해 정관에 미리 “조합이 현금청산을 할 경우, 감정평가 산술 평균 금액에서 기본이주비 금융비용 및 현금청산 기준일 당시 조합의 지출 사업비에 대한 조합원의 지분비율 상당액, 기타 비용을 공제한 금액을 기준으로 청산한다”라는 취지의 규정을 두고 있다면, 조합원이 조합원 지위에서 얻은 이주비 대출금 이자 또는 이사비를 공제하고 청산금을 지급하는 것도 가능하다.

다만, 이러한 정관 규정이 유효하려면 관련 정관 조항에 대해 관할관청의 인가를 받는 것이 필수적이다.

판례 또한 “인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충해 법률상 효력을 완성시키는 행위로서 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없다고 할 것인데, 피고가 신설한 정관 제45조 제6항은 관할 관청으로부터 인가를 받지 못해 무효이다”라고 판시해, 조합이 현금청산을 할 경우 기타 비용을 공제하는 내용으로 총회 결의를 거쳐 정관을 변경했으나 관할관청의 인가를 받지 못한 사안에서 정관의 효력이 없어 현금청산금에서 이사비를 공제할 수 없다고 판시했다(서울서부지방법원 2018.2.9.선고 2017가단210207 판결).

만약 정관 변경 후 인가를 받지 못했거나 이러한 정관의 규정을 미리 정하지 않은 경우라면, 일괄적으로 각서를 제출받는 방법으로도 조합원 지위에서 얻은 이익을 조합이 소급해 반환받을 수 있다.

판례 또한 재건축조합이 조합원들에게 이주비 대출을 하면서 ‘조합원의 무이자 이주비 수령 후 분양신청을 포기하거나 분양계약을 체결하지 않는 경우 조합의 분양계약 종료일로부터 10일 이내에 기 수령한 이주비 및 이자 일체를 조합에 완납하겠다’는 내용의 이주각서를 제출받은 사안에서, “원고는 조합원으로서 이 사건 부동산을 피고에게 제공하고 이주를 하는 한편, 조합원의 지위에서 피고가 제공하는 이주비 대출금 이자 상당의 이익을 취득하나, 원고와 피고 사이에 원고가 조합원의 지위를 상실하면 피고에게 이주비 대출금 이자를 소급해 반환해야 한다는 위와 같은 약정이 있다. 따라서 원고가 조합원의 지위를 상실한 이후 조합원의 지위에서 이미 취득한 이주비 대출금 이자 상당의 이익을 피고에게 반환할 의무가 있으므로 피고가 원고에게 수용보상금을 지급함에 있어 위 이자 상당액을 공제한 것이 부당하다고 볼 수는 없다”라고 판시했다(서울서부지방법원 2018.2.9.선고 2017가단210207 판결).

따라서 조합이 조합원 지위를 상실한 자로부터 조합원 지위에서 이미 얻은 이익을 반환받기 위해서는 미리 정관의 규정을 두거나, 그렇지 아니하였다면 조합원들에게 이익을 제공하면서 만약 조합원 지위를 상실하는 경우 그 얻은 이익을 반환하여야 한다는 내용의 각서를 제출받는 방법 등의 별도의 약정을 해야 할 것이다.