도시정비법 제25조는 조합원 수가 100인 이상인 조합에 반드시 대의원회를 설치하도록 하고, 대의원 수는 조합원의 10분의 1이상으로 하되, 조합원의 10분의 1이 100인을 넘는 경우에는 조합원의 10분의 1 범위 안에서 100인 이상으로 구성할 수 있음을 규정하고 있다.

이는 조합원 수가 100인 이상인 조합의 경우, 총회 소집 및 결의 절차상 어려움을 고려하여, 조합의 존립 등과 관련된 핵심사항 이외의 사항에 대하여 총회의 권한을 대행할 수 있는 대의원회를 필요적으로 두도록 한 것이다.

그런데 조합의 정관이 조합원 총회에 부의할 안건에 대해 대의원회의 사전 심의를 거치도록 정하고 있는 경우, 대의원회 결의의 하자로 인해 조합원총회 결의의 효력 또한 무효로 되는지 여부가 대의원회와 총회의 관계와 관련하여 문제될 수 있다.

이에 대해 부산지방법원은 “이 사건 조합의 정관이 총회 부의 안건에 대한 사전심의를 대의원회의 권한으로 정한 취지는 대의원회에서 안건의 적정성 등을 사전에 심사해 불필요한 안건이 총회에 상정되는 등으로 인한 절차의 낭비를 막고 총회에서 실질적으로 결의가 필요한 안건에 한해 심의가 이루어지도록 하여 조합원들의 토의권과 결의권 행사를 실질적으로 보장하도록 하기 위한 것이다.

이 사건 총회의 안건에 관해 결국 이 사건 조합의 최고의사결정기관인 총회에서 조합원들의 다수 의사에 따라 결의가 이루어진 것이므로, 설사 법률이 정한 대의원회 정원에 미달한 상태에서 이 사건 총회 안건에 대한 사전심의를 했다고 하더라도 이러한 사정만으로 이 사건 총회에서 이루어진 결의를 무효라고 할 정도의 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다”라고 판시했다(부산지방법원 2015.10.15.고지 2015카합850 결정 참조).

서울고등법원도 “재건축조합에 있어서 총회는 최고의사결정기관으로 총회의 다수결은 모든 조합원을 구속하는 반면 위와 같은 대의원회 및 이사회의 심의·의결은 단체 내부의 의사결정에 불과하므로, 설령 피고 조합이 임시총회에 시공사와의 공사 본계약체결 동의 및 관리처분계획안 인준에 관한 안건을 상정함에 있어서 위와 같은 안건 상정에 관한 대의원회의 및 이사회의 심의·의결을 거치지 않았다고 하더라도 이는 총회의 결의를 무효로 할 만한 중대한 절차상의 하자라고 보기 어렵다”라고 판시했다(서울고등법원 2007.6.7. 2006나38842 판결 참조).

즉, 대의원회가 총회에 부의될 안건에 대해 사전·심의하는 경우는 조합 내부의 의사결정에 불과하므로 안건 상정에 관한 대의원회가 부결되거나, 대의원회 법정 대의원수를 미달한 채로 의결하더라도 총회 결의의 효력에 영향을 미칠 수 없다는 것이다.

한편, 대의원회가 조합원 총회의 권한을 대행하는 경우에는 위의 경우와 달리 보아야 한다. 법률에서 정한 정원에 미달하는 대의원회가 총회의 권한을 대행해 결의할 수 있는지와 관련하여,

대구고등법원은 “법정 대의원 최소 인원수에 관한 도시정비법 제25조 제2항의 규정은 공익의 요청에 의한 강행규정이라 할 것이므로, 법정 대의원 수에 미달하는 대의원회에서 이루어진 결의는 중대한 하자가 있어 무효이다”라고 판시했다(대구고등법원 2012.1.13.선고 2011나4224, 대법원 2012.5.10.선고 2012다15842 판결 참조).

즉, 대의원회가 총회의 권한을 대행하는 경우에는 대의원회의 결정이 모든 조합원을 구속하게 되므로, 대의원회가 단순히 조합 내부의 의사결정만 하는 경우와는 달리 엄격하게 법정 대의원 수가 충족되어야 하는 것이다.