도시정비법 제81조 제1항은 “종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제78조 제4항에 따른 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 제86조에 따른 이전고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 사업시행자의 동의를 받은 경우(제1호), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 경우(제2호) 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다.

그리고 대부분의 조합은 정관에 조합원의 의무 중 하나로써 ‘사업시행계획에 의한 철거 및 이주의무’를 포함하고 있다.

즉, 사업시행자의 동의를 받았거나 또는 현금청산자가 손실보상을 받지 않은 경우를 제외하고, 관리처분계획인가 고시가 있게 되면 사업시행 구역 내 토지 또는 건축물의 권리자는 사업시행자에 대한 부동산 인도의무를 부담하게 된다.

이에 따라 통상적으로 사업시행자는 사업비 부담을 줄이고 빠른 철거 및 이주를 위해, 조합원, 세입자, 손실보상이 완료 또는 예정된 현금청산자들을 상대로 명도소송을 제기한다.

이때 부동산 인도의무를 거절할 항변권을 가지지 못한 조합원들 중 일부는 최대한 늦게 이주를 하기 위해 조합을 상대로 명도소송과 별도로 사업시행계획인가 또는 관리처분계획인가의 무효 등을 주장하며 행정소송을 제기하는 경우가 있다.

위 이주거부자들은 명도소송 재판부에 행정소송의 제기를 이유로 기일을 추정해줄 것을 요청하기도 하나, 대부분은 행정소송의 진행과 관계없이 원고 조합의 청구를 인용하는 판결이 선고 된다.

그렇다면, 부동산 인도의무를 거절할 권한 없이 무작정 부동산 인도를 지연시키기 위해 조합을 상대로 행정소송을 제기하는 경우가 언제나 보호될 수 있는지 문제된다.

이와 관련해 대법원은 재건축조합이 사업시행계획 및 관리처분계획의 무효를 다투는 행정소송을 제기했음을 이유로 부동산 인도를 거부하는 조합원들을 상대로 채무불이행에 기한 손해배상을 청구한 사건에서, “원심이 피고 조합원들이 각 부동산 인도일까지 사이에 정당한 사유 없이 각 부동산의 인도를 거부해 인도의무를 지체했다고 판단한 것은 정당하다”고 판시하면서, “형평의 원칙에 따라 원심이 원고의 청구(‘기본이주비와 사업비에 대한 대출금에 대해 인도의무가 지체된 기간 동안의 이자’ 등을 1일 손해액으로 환산한 후, 이주를 거부한 조합원 별 지체일수를 곱한 액수) 중 피고들의 책임부분을 20%로 제한한 것은 불합리하지 않다”고 판단했다(대법원 2018.7.12. 선고 2014다88093 판결 참조).

채무자가 자신에게 채무가 없다고 믿었고 그렇게 믿은 데 정당한 사유가 있는 경우에는 채무불이행에 고의나 과실이 없는 때에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 채무자가 채무의 발생원인 내지 존재에 관한 법률적 판단을 통해 자신의 채무가 없다고 믿고 채무의 이행을 거부한 채 소송을 통해 이를 다투었다고 하더라도, 채무자의 그러한 법률적 판단이 잘못된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 채무불이행에 관해 채무자에게 고의나 과실이 없다고는 할 수 없다(대법원 2013.12.26. 선고 2011다85352 판결 참조).

즉, 위 판시 사안의 경우 이주거부자들이 이주를 거부하면서 제기한 행정소송의 1심, 항소심, 상고심판결에서 이주거부자들의 청구가 모두 배척되었으므로, 부동산 인도의무 불이행에 대한 고의나 과실이 존재하고, 조합에 발생한 손해와 인과관계가 있었기 때문에, 채무불이행에 따른 손해배상책임이 인정된 것이다.

결국, 부동산 인도를 거절할 권능이 없는 상태에서 이주를 지연할 목적으로 무분별하게 행정소송을 제기하는 경우, 중대하고 명백한 하자가 존재해 당연무효가 되지 않는 한, 그 행정소송에서 패소라도 하는 경우에는 오히려 조합에게 채무불이행에 따른 손해배상책임을 부담할 수 있다.

따라서 정당한 항변권도 없이 이주를 지연하려는 경우 특별한 주의를 요하며, 조합으로서는 이주 지연에 따라 발생한 피해에 대해 손해배상을 청구해서 손해를 일부 전보 받을 수 있을 것이다.