도시정비법 제81조 제1항에 의하면, 종전의 토지 또는 건축물의 권리자의 경우 제78조 제4항에 따른 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 제86조에 따른 이전고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 계속 사용·수익할 수 있다.

따라서 재개발사업의 사업시행자가 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도 받기 위하여는, 관리처분계획이 인가·고시된 것만으로는 부족하고, 협의 또는 재결절차에 의해 결정되는 손실보상을 지급해야 한다.

이때 토지보상법에서 규정하고 있는 주거이전비, 이사비, 이주정착금(이하 ‘주거이전비 등’)이 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호의 손실보상에 포함되는지와 관련해서 재개발조합이 주거이전비 등을 지급하지 않은 채 소유자 및 점유자에 대한 건물명도를 구할 수 있는지 문제된다.

이에 대해 대법원은 “주거이전비는 당해 공익사업 시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주를 장려하고 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인해 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들을 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급되는 금원의 성격을 가지므로, 적법하게 시행된 공익사업으로 인해 이주하게 된 주거용 건축물 세입자의 주거이전비 보상청구권은 공법상의 권리이다. 따라서 그 보상을 둘러싼 쟁송은 민사소송이 아니라 공법상의 법률관계를 대상으로 하는 행정소송에 의하여야 한다”고 판시했다(대법원 2008.5.29. 선고 2007다8129 판결).

즉, 재개발조합이 제기하는 명도소송은 민사소송인데, 현금청산자나 세입자 등의 주거이전비 등의 지급청구권은 공법상 권리이므로, 주거이전비 등의 미지급 항변은 명도소송인 민사소송이 아닌 행정법원에서의 행정소송에서 다투어야 한다는 것이다.

이에 따라 지금까지 대부분의 판례는 재개발조합의 명도소송에서 현금청산자나 세입자 등의 주거이전비 등의 미지급 항변을 배척하고, 단순 명도를 명하였다.

그러나 최근 인천지방법원에서는 기존 판례와 달리 건물명도에 앞서 주거이전비 등이 지급되지 않았다는 이유로 재개발조합의 건물명도 청구를 기각하는 판시를 하여 눈길을 끈다(인천지방법원 2018.10.31. 선고 2018가단225660 판결).

위 판례는 주거이전비 등의 법적성격에 대해 “주거 마련, 이사준비 등으로 불가피하게 돈을 지출함으로써 재산권이라는 헌법상 기본권이 제한되므로, 이에 대한 정당한 보상의 성격을 가진 주거이전비 등은 시혜적 성격의 돈이 아닌 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호가 말하는 손실보상에 포함된다”고 보았다.

그리고 주거이전비 등의 미지급 항변과 관련해, “이사를 준비하는 단계에서부터 이사비의 일부 금전 지출이 필요하고, 이주정착금과 주거이전비는 이사 갈 곳을 마련해놓기 위한 것이므로, 주거이전비 등의 미지급 항변은 본질적으로 선이행 항변이고, 위 항변은 원고의 적극적인 인도청구에 대응하는 소극적 항변에 불과해, 비록 공법상 권리에 해당한다고 하더라도 본질적 견련성이 있는 민사재판에서도 주장할 수 있다”고 보았다.

즉, 기존과 달리 주거이전비 등의 법적성격을 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호의 손실보상에 포함된다고 보아, 피고들의 주거이전비 등 미지급항변을 인정한 것이다.

위 인천지방법원 판결에도 불구하고, 현재까지는 주거이전비 등의 법적성격을 공법상 권리로 보아, 명도소송에서 주거이전비 등의 미지급 항변을 배척하는 것이 대다수 판례의 입장이다.

이에 건물명도 소송을 진행하는 재개발조합은 담당 재판부 입장과 관계없이 단기간 내에 건물명도를 완료하기 위해서라도 주거이전비 등의 지급 또는 공탁을 미리 진행해야 할 필요도 생기게 되었다.