도시정비법 제36조, 동법 시행령 제33조 제1항 제4호에 따라 조합설립 등을 위한 동의율을 산정함에 있어 소재불명자를 토지등소유자의 수에서 제외하기 위해서는 ‘①토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기록이 없고, ②공부에 기록된 주소가 현재 주소와 상이하며, ③소재가 확인되지 아니할 것’이라는 3가지 요건을 갖추어야 한다.

이는 조합설립 등의 동의 여부에 관한 의사 확인이 어려운 토지 또는 건축물 소유자를 배제해서 정비사업 진행을 원활하게 하기 위한 취지이다.

그러나 한편 소재가 확인되지 아니한다는 이유만으로 토지등소유자의 수에서 제외되는 토지 또는 건축물 소유자는 자신의 의사가 전혀 반영되지 아니한 채 소유물이 처분되는 결과에 이를 수 있다는 문제점도 가지고 있다.

구체적인 소재불명자 처리와 관련해 도시정비법은 소재의 확인절차와 방법에 관하여 특별한 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 공부상 주민등록번호 기재가 없고, 공부상 주소와 현재 주소가 상이한 경우에는 일응 소재가 확인되지 아니하는 경우에 해당한다고 볼 수 있을 것이다(부산고등법원 2007.7.6.선고 2006누3841 판결 참조).

따라서 사업시행자나 행정청에게 공부 외에 재산세납부현황 등을 추가로 조사할 의무가 있다거나 공부상 기재된 주소로 발송한 우편물이 반송된 경우 해당 통반장의 불거주 증명을 받아야 할 의무는 없다(부산고등법원 2014.12.24.선고 2013누3092 판결 참조).

한편, 도시정비법 제71조 제1항에서는 소유자의 확인이 곤란한 건축물 등에 대한 처분에 관해 ‘전국적으로 배포되는 둘 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하고, 공고한 날부터 30일 이상이 지난 때’ 동의 절차를 거칠 것을 요구하고 있다.

그러나 위 규정은 이미 조합설립 및 사업시행인가 후 조합이 철거 등 토지등소유자의 재산권에 직접적인 영향을 미치는 본격적인 정비사업을 시행함에 있어 토지등소유자의 소재를 파악하기 위해 거쳐야 할 조치를 정한 것에 불과하다.

그러므로 조합설립추진위원회 내지 조합설립을 위해 필요한 토지등소유자(동의자)의 정족수를 계산할 때는 위 규정을 유추 적용해 엄격한 방법으로 토지등소유자의 소재를 확인할 필요성은 없다(부산고등법원 2007.7.6.선고 2006누3841 판결 참조).

다만, 토지대장에 기재되어 있는 주민등록번호 뒷자리가 ‘1******‘로만 기재되어 있는 경우, 이는 주민등록번호를 외부에 공개하지 않기 위한 것일 뿐 토지대장을 관리하는 관할관청에는 주민등록번호 뒷자리까지 존재한다는 것이므로, 토지대장상 확인 가능한 주민등록번호를 통해 현재 주소를 확인하는 조치를 취해야 한다(서울고등법원 2011.7.22.선고 2010누30231 판결 참조).

아울러, 여러 명의 공유에 속하는 토지의 공유자 중 일부가 소재불명자인 경우는 유효한 조합설립 동의를 할 수 없다는 점에서 토지의 단독 소유자가 소재불명자인 경우와 다르지 아니하므로, 단독소유자가 소재불명인 경우와 마찬가지로 조합설립 동의 대상이 되는 토지 또는 건축물 소유자의 수에서 제외해야 한다(대법원 2017.2.3.선고 2015두50283 판결 참조).

끝으로, 소재불명자가 아님에도 토지등소유자에서 제외하는 경우, 향후 추진위원회 승인처분취소 소송 내지 조합설립인가 처분취소 소송 등이 제기되어 사업이 지체될 우려가 있고, 최근 판례가 소재불명자가 많을 경우 현 토지등소유자들이 임의로 사업을 좌지우지할 우려가 있다는 이유로 도시정비법 시행령 제33조 제1항 제4호를 엄격하게 해석하려는 태도에 비추어, 소재불명자 처리시 신중한 확인조치를 취할 것이 요구된다.