A재건축조합은 정관에 ‘조합원의 자격’을 “당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자라 하더라도 투기과열지구 등으로 지정된 구역에서 법에서 정한 기간 이후에 매매를 하는 경우 조합원이 될 수 없고 해당 자는 현금으로 청산한다”고 정했다.

한편 도시정비법 제39조 제2항은 재건축조합의 경우 조합설립인가 후 해당 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수(증여 포함)한 자는 조합원이 될 수 없다고 정한다.

이 경우 정관에 정한 ‘매매’를 양수의 한 종류로 인식한다면 정관과 도시정비법 규정이 충돌하지 아니하나, 제한적으로 ‘매매’를 의미하는 것으로 본다면 증여의 경우에 정관과 도시정비법 내용이 충돌하게 된다. 이 경우 외에도 정관과 도시정비법 규정이 충돌하는 경우 우선순위에 대한 질의가 많다. 

대법원 2009무165 결정은 “전유면적에 따라 대지소유권이 부여되도록 한 갑 재건축조합의 정관 규정 및 상가관리처분계획이 구 도시정비법 시행령 제52조 제2항에 위반하여 무효”라고 판시한 바 있고, 인천지방법원 2005가합12151판결에서는 “강행법규에 위반되어 무효인 정관규정은 추인에 의하여 유효로 될 수 없는 것”이라고 판시한 바 있다.

이는 정관규정의 내용과 도시정비법 규정이 충돌하는 경우, 적어도 도시정비법 규정이 강행법규인 경우에는 이를 위반한 정관규정을 무효라고 보는 것으로 판단된다. 따라서 위 사례에서 도시정비법 제39조 제2항이 강행법규인 경우 이를 위반한 정관규정은 무효라고 볼 수 있다.

도시정비법 제39조 제2항의 입법 취지는 투기과열지구안에서 재건축조합설립인가 후에는 재건축사업 단지안의 주택 또는 토지를 양수하더라도 조합원 자격의 취득을 제한하는 도시정비법의 규정은 구 도시정비법(2003.12.31.시행 법률 제7056호로 개정된 것)에서 처음으로 도입되었는데, 그 입법취지는 위와 같이 조합원 자격 취득을 제한함으로써 재건축주택에 대한 투기수요를 차단하려는 것이다. 

이에 대해 춘천지방법원 2017구합242 판결은 “구 도시정비법(2016.3.29. 법률 제14113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 나.목은 재건축사업에서의 ‘토지등소유자’란 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자라고 정의하고 있고, 같은 법 제19조 제1항, 제2항은 ‘토지등소유자 중 사업에 동의한 사람’만 재건축사업의 조합원이 될 수 있다는 취지로 규정하면서, 다만, ‘수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 경우에는 그 중 1명만 조합원에 해당’하고, ‘투기과열지구에서는 조합설립인가 후 토지 등을 양수한 사람은 조합원이 될 수 없다’는 등 몇 가지 예외를 열거하고 있다.

그리고 정비사업에서 조합원들 간의 형평을 도모하고, 사업을 안정적이고 투명하게 진행하며, 부동산투기 등의 부작용을 방지해야 할 공익상의 필요가 매우 큰 점 등에 비추어 보면, 조합원의 자격 내지 범위에 관한 위 각 규정은 강행규정이라고 해석된다”고 판시한 사례가 있다. 

원론적인 이야기이긴 하나, 도시정비법의 조합원 자격 내지 범위에 관한 규정은 강행규정이라고 보아야 하고, 이 경우 도시정비법과 달리 정관규정을 정하는 경우 그 정관규정의 효력은 무효라고 보아야 할 것이다. 

도시정비법 규정 중 강행규정으로 평가받을 수 있는 조항들은 다양하다. 도시정비사업을 위한 각 협력업체(시공자, 설계자, 정비사업전문관리업체 등)를 선정하는 절차에 관한 규정들도 그 절차를 규정하고 이를 위반하는 경우 형사처벌 하는 등 강행규정 성격을 가진 것이기 때문에, 그 내용을 정관에 반영할 경우 도시정비법의 내용을 반영해야 하는 것은 당연하다.

주의할 점은 도시정비법 제41조 등과 같이 위반시 처벌규정이 없더라도 입법취지 등을 바탕으로 강행규정성이 인정될 가능성이 있는 조항이 있으므로, 도시정비법 개정에 따른 내용을 정관에 반영하는 것을 해태하여서는 안될 것이다.