도시정비법 제39조 제1항 제3호는 ‘조합원은 토지등소유자로 하되, 조합설립인가 후 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러명이 소유하게 된 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다(이하 ‘이 사건 조합원 자격규정’)고 규정하고 있다.

이때 재개발조합의 조합원이 조합설립인가 후 사업시행인가 전에 양도를 하여 수인이 소유하게 된 경우 대표조합원 외 토지등소유자(이하 ‘나머지 토지등소유자’)는 분양신청권이 있을까.

위 사안과 관련해 1심과 항소심의 판결내용이 상이한 경우가 있어 각 판결의 내용을 간략히 소개한다. 

1심 판단은 “위 조항의 입법취지에 따라 분양신청권은 재개발조합의 조합원이 가지는 본질적인 권리의 하나로, 법령 등에서 명시적인 규정이 없다면 1인의 조합원에게 수개의 분양신청권을 인정할 수 없다는 전제를 한다.

이와 같은 전제 하에 도시정비법의 ‘지분쪼개기’ 방지 조항에서 규정하는 바와 같이 도시정비법 제39조 제1항 제1호의 1개 부동산의 양도로 인한 공유의 경우에는 제76조 제1항 제6호의 내용에서 분양신청권을 인정하지 않는데,

이 사건 조합원 자격규정의 경우 분양신청권을 인정한다면 이는 ‘지분쪼개기’ 방지 조항을 잠탈하게 된다는 것이고, 이같은 해석이 조합설립인가 후 양도 등으로 조합원수를 증가시키는 것을 방지하려는 입법취지에 부합한다.

원고가 해당 지자체 조례에서 ‘관리처분계획 기준일 현재 토지등소유자’를 분양대상자로 정하고 있는 점을 들어 분양신청권을 인정하라는 주장에 관하여는 도시정비법 시행령 제63조 제1항 제3호의 위임입법의 한계를 벗어난 것이다”라고 판단해 분양신청권을 인정하지 않았다.

그러나 항소심 판결은 1심 판단과 달리 분양신청권을 인정했다. 항소심 판결은 도시정비법 각 조항의 조문내용과 구성을 구체적으로 확인해야 이해할 수 있는 부분이 있어, 판결을 읽어보기 바라고, 아래에서는 조항을 들어 설명하도록 한다.

고등법원 판결은 “우선, ①‘나머지 토지등소유자’의 조합원 지위를 확인한다. 재개발사업은 조합 의무가입제인데, 제39조 제2항에서 관리처분계획 인가후 토지 등 양수 받은 자에 한해 조합원 지위를 박탈하도록 한다. 따라서 조합설립인가 후 관리처분계획인가 전까지 토지 등을 양수한 자에 관해 조합원의 지위를 박탈하는 규정이 부존재한다.

또한 손실보상 조항 중 제39조 제3항은 제2항에 따라 조합원 자격을 취득할 수 없는 경우, 제73조는 제72조에 따라 분양신청권 있는 자가 신청안하거나 관리처분계획에서 제외되는 경우의 보상규정이므로, ‘나머지 토지등소유자’가 분양신청권이 없다고 전제하면 적용되지 않는다.

따라서 이 사건 조합원 자격규정은 토지등소유자 전원이 조합원 자격을 유지하고 다만 대표자 뽑아 업무 편의를 도모하는 것에 불과하다고 한다.

②‘나머지 토지등소유자’의 독자적 분양신청권을 인정해야 한다고 판단하고 있다. 즉, 도시정비법 제72조 제1항에서 정하는 분양공고 및 통지의 대상, 도시정비법 제74조 제4항, 동 시행령 제63조 제1항 제3호에서 정하는 분양대상자가 전부 ‘토지등소유자’이며, 도시정비법에서는 토지등소유자 중 지상권자를 제외하거나, 공유조합원의 경우에도 제76조 제1항 제7호 가·나·다목에 예외를 설정하는 등 조합원의 수와 분양대상자의 수가 반드시 일치하는 것이라고 보았다.

도시정비법 제77조 제1항의 ‘지분쪼개기’ 방지 조항은 제한적 열거이고, 나머지 예외는 필요에 따라 조례로 정할 수 있는데, 사안에서는 조례에서 나머지 토지등소유자의 분양신청권을 배제하는 규정이 없었다(이는 서울시 조례도 같다)고 했다.

도시정비법 제76조 제1항 제6호 조항을 잠탈할 여지 있으나, 이를 반드시 지켜야 하는 강행규정이라고 보지 않는다고 했고, 조합원의 의결권 등 절차적 권리를 행사하는 경우와 달리 분양신청권은 각자 행사할 수 있다고 보는게 타당하다”는 취지로 판단했다. 즉, 나머지 토지등소유자 전원에게 조합원으로서 분양신청권을 인정했다는 것이다. 

대법원에서 판례로서 법리판단을 한 것은 아니나, 1인에게만 분양신청권을 인정하던 실무례와 배치되는 점은 존재한다고 보인다. 실무적으로는  조합원 자격 및 분양신청자격 인정에 더 신중을 기해야 할 것이다.