재개발사업의 경우 도시정비법 제25조 제1항 제1호는 사업시행자로서 조합이 시행하거나 조합이 과반수의 동의를 받아 건설업자 등과 공동으로 시행할 수 있도록 하고 있다.

그런데 최초 조합이 설립될 당시에는 조합만이 사업시행자이다가, 조합이 사업시행인가 이후 시공사를 공동시행자로 선정하고 공동사업시행약정 등을 체결해 공동시행자로서의 지위를 갖는 경우가 있다.

그럼 이후 사업시행변경인가를 포함한 모든 사업시행과 관련한 인허가와 관련해 그 신청인 및 인허가의 상대방이 공동시행자가 되어야 하는 것은 아닌지, 조합이 이미 사업시행계획인가를 신청한 후에 시공자를 공동시행자로 선정했다면 공동시행자가 인가 신청을 하지 않은 것이므로 이는 부적법한 인가 신청이 되는지 여부가 문제된다.

일반적으로 시공자를 선정하면서 공동시행자로 선정하고 공동사업시행약정 등을 체결한다고 하더라도, 사업시행인가 등을 공동으로 신청하거나 인·허가서에 시행자로서 기재되는 경우가 드물기 때문에 이와 같은 내용이 문제되는 것으로 보인다.

도시정비법은 정비사업을 시행하는 자를 사업시행자로 정의하고 있다. 그리고 사업시행계획인가와 관련해 사업시행자(건설업자와 조합의 공동시행을 포함)는 정비사업을 시행하려는 경우 사업시행계획서를 제출하고 사업시행계획인가를 받아야 한다고 규정하고 있다.

따라서 조합이 건설업자와 이 사건 정비사업을 공동시행하면서, 건설업자에게 도시정비법에 따른 사업시행자의 권리, 의무를 전부 부과하고자 한다면 사업시행계획인가 신청에 있어 시공자와 공동으로 사업시행자를 변경하는 절차를 진행해야 할 것이다.

그러나 재개발조합이 건설업자와 이 사건 정비사업을 공동시행하는 경우라도 건설업자에게 민법상 조합으로서의 권리·의무, 계약상 권리·의무를 부과하고자 하는 것이라면, 사업시행계획인가를 변경하지 않아도 될 것이다. 조합과 건설업자가 정비사업을 공동시행하는 경우 공동시행자의 법적성격은 민법상 조합에 해당한다.

민법상 조합의 경우 민법 제706조에 따라 대표조합원이 다른 조합원을 대리해 법률행위를 할 수 있다. 서울특별시 고시 제2019-160호 ‘공동사업시행 건설업자 선정기준’은 “조합과 건설업자 간의 공동사업시행의 대표자는 조합으로 한다”라고 규정하고 있다.

도시정비법 시행규칙의 별지인 사업시행계획인가신청서에는 공동시행하는 건설업자를 기재하는 란이 별도로 없고, 공동시행의 경우 단독시행의 경우와 달리 공동시행자 전부를 기재해야 한다는 규정도 없다.

실제 조합이 시공자를 선정하면서 공동시행자로 선정했고 공동사업시행약정서 등을 작성하는 등 건설업자가 공동시행을 하면서도 공동시행자가 아닌 조합 명의로 사업시행계획인가 신청을 하여 인가를 받은 사례가 존재하고, 공동시행자 선정만을 이유로 사업시행계획인가 변경을 진행한 사례를 찾기는 힘들다.

이와 같은 점에 비추어 보면 조합이 건설업자와 공동시행을 하는 경우에도 조합이 공동시행자의 대표로서 조합 명의만으로 사업시행계획인가를 받을 수 있을 것으로 생각된다.

다만 사업시행계획인가는 시장·군수가 사업시행자에게 일정한 권리·의무를 부과하는 행정처분이므로, 위와 같이 조합 명의만으로 사업시행계획인가를 받은 경우, 건설업자는 조합과 체결한 계약, 민법상 조합의 법리에 따른 권리·의무를 부담하게 될 뿐이고, 도시정비법에 따른 사업시행자의 권리·의무, 예를들면 매도청구소송의 주체나 수용·재결의 주체가 되는 것은 아닐 수 있을 것으로 생각된다.

결론적으로 민법법리 내지 서울시 고시 내용 등에 비추어 현행 재개발조합의 사례에서 볼 수 있는 바와 같이 공동시행자인 시공자가 반드시 사업시행계획인가의 공동신청인이 되어야 한다고 볼 수는 없을 것이다.