도시정비법 제39조에 따르면, 정비사업의 조합원은 토지등소유자로 하되, “토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때, 여러 명의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때, 조합설립인가 후 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때”에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다고 규정하고 있다.

이때 대표조합원 이외의 토지등소유자가 ‘조합원’에 해당하는지, 해당한다면 해당 조합원이 조합에 대하여 가지는 권리와 의무는 무엇인지가 문제된다.

대법원은 “공유자 중 1인을 조합원으로 보고 그 1인을 조합원으로 등록하도록 하고 있더라도, 이를 공유자 중 대표조합원 1인 외의 나머지 공유자를 재건축조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하겠다는 취지로 해석할 수는 없고, 공유자 전원을 1인의 조합원으로 보되 공유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하도록 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모”한다고 판시하고, “재개발구역 내의 토지 또는 건축물을 수인이 공유하는 경우에는 원칙적으로 그 공유자 전원에게 1인의 조합원 지위만 부여되는 것”이라고 판시한바 있다.

즉, 제39조에서 정하는 사안의 경우 그 여러 명이 조합원에는 해당하나, 각자 조합원으로 별도로 인정되는 것이 아니라, 여러 명에게 ‘1인의 조합원 지위’가 부여된다고 해석된다.

한편, 도시정비법에서는 조합원에게 총회의 참석 및 의결권(제45조), 임원의 선임 및 피임권(제41조), 분양신청권(제72조 제3항) 등의 권리를 인정하고 있으므로, 위 여러 명의 조합원은 이와 같은 총회의 참석 및 의결권, 임원 선임 및 피임권, 분양신청권 등의 권리를 ‘준공유’하고 있는 것으로 볼 수 있다. 

이에 관해 여러 조합원이 1인의 조합원 지위를 가지는 경우 그 권리행사 방법에 관하여 법원은 “이 사건 정관 제9조는 ‘하나의 소유권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 대표조합원 선임동의서를 작성하여 조합에 신고해야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행한다’라고 규정하고 있다.

그러므로 원칙적으로 관리처분계획의 전제가 되는 이 사건 대상 토지를 종전자산으로 하는 분양신청과 관련해서는 앞서 본 원고 A등을 비롯한 토지등소유자들이 대표조합원을 선임하여 그로 하여금 적법한 분양신청기간 내에 분양신청을 함이 원칙이다.

다만, 위 토지등소유자들 전원이 일치하여 분양신청을 한 경우에는 수분양자가 될 여지가 있다 할 것이나, 그중 1인이라도 분양신청을 원하지 아니하는 경우에는 그 전원이 현금청산대상자가 된다 할 것이다”라고 판단한 바 있다. 

원칙적으로 대표조합원이 전체 조합원을 대표해 조합원권을 행사해야 한다. 대표조합원을 선임하지 않은 상태에서는, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때, 여러 명의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때, 조합설립인가 후 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때 그 여러 명은 조합에 대해 전원이 일치하여 분양신청 등 권리를 행사해야 1인의 조합원이 조합원권을 행사한 것으로 볼 수 있다.

대표조합원을 선임하지 않은 상태에서 그 여러 명 중 1인만 권리를 행사했다거나, 전원이 권리를 행사했는데, 그 중 1인이라도 권리행사 내용이 다르다고 하면 이는 적법한 권리행사라 볼 수 없을 것이다.

같은 취지에서 공유자들이 대표조합원을 선임하지 않은 상태에서 조합총회가 개최되었는데, 공유자 전원이 총회에 출석해 같은 의견을 제출한 경우, 이는 조합원 1인의 참석, 조합원 1인의 찬성으로 인정될 것이다.

한편, 조합에서도 공유조합원이 대표조합원을 선임하지 않고 조합총회에 참석한 상황에서는 각 조합원을 조합원수에 전부 산입하거나 출석 조합원수에 전부 산입해서는 안되고, 1인의 조합원으로 인정해야 할 것이다.



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