도시정비법 제60조 제1항은 “정비사업비는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사업시행자가 부담한다”고 정하고, 제61조에서 “사업시행자는 토지등소유자로부터 제60조제1항의 규정에 의한 비용과 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입의 차액을 부과금으로 부과·징수할 수 있다”고 정하고 있다. 같은 법 제47조는 “사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다”고 정하고 있다. 조합정관에서 분양신청 조합원이 분양계약 기간동안 계약 체결에 응하지 않는 경우 현금청산자가 된다고 정하는 경우, 이 또한 조합원이 현금청산자가 될 수 있는 방법이다. 현금청산자의 경우에 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따라 수용보상을 받고 정비사업에서 탈퇴할 수 있다. 재개발사업에서 이와 같은 방법으로 현금청산자가 된 자들에 대하여 현금청산자가 될 때까지 조합이 사용한 정비사업비를 분담시킬 수 있는지가 문제되었다. 검토의견 대법원 2014.12.24.선고 2013구19486 판결은 “①분양신청을 하지 않거나 철회하는 등으로 구 도시정비법 제47조 및 조합정관이 정한 요건에 해당해 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원의 지위를 상실한다(대법원 2010.8.19.선고 2009다81203 판결) ②구 도시정비법상 조합과 그 조합원 사이의 법률관계는 그 근거법령이나 정관의 규정, 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는 것으로서 그 규정이나 결의 또는 약정으로 특별히 정한 바가 없는 이상, 조합원이 조합원의 지위를 상실했다고 하더라도 그 조합원이 조합원의 지위에서 얻은 이익을 당연히 소급해 반환할 의무가 있는 것은 아니다(대법원 2009.9.10.선고 2009다32850, 32867 판결). ③이러한 구 도시정비법과 시행령의 내용, 형식 및 체계 등에 의하면, 재개발사업에서 조합은 토지등소유자인 조합원에게 구 도시정비법 제61조 제1항에 따라 정비사업비와 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입과의 차액을 부과금으로 부과·징수할 수 있으나, 조합원이 구 도시정비법 제47조나 조합정관이 정한 요건을 충족해 현금청산대상자가 된 경우에는 조합원의 지위를 상실해 더 이상 조합원의 지위에 있지 아니하므로 조합은 현금청산대상자에게 부과금을 부과·징수할 수 없고, 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 조합의 정비사업비 중 일정 부분을 분담해야 한다는 취지를 조합정관이나 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우 등에 한해, 조합은 구 도시정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 그 반환을 구할 수 있다고 보는 것이 타당하다”고 판시한 바 있다. 현금청산자가 조합원 지위를 가지고 있던 기간에 발생한 조합의 사업비를 부담해야 하는지에 관해 명확하게 판단한 판결로서 의의를 갖는다. 또한 조합원의 지위에서 얻은 이익을 당연히 소급해 반환할 의무가 있다고 할 수 없어, 조합원 지위에서 이미 취득한 이주비대출금 이자 상당의 이익을 반환할 의무도 없다(대법원 2009.9.10.선고 2009다32850, 32867 판결). 한편, 예외적으로 ①조합 정관이나 ②조합원총회의 결의 또는 ③조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우에는 부과금을 부과·징수할 수 있다고 판단했는데, 이때 정관규정 등은 어떤 방법으로 부과금을 부담시키는지에 관하여 명시적이고 구체적인 정함이 있어야 사업비를 반환받는 것이 가능하다는 것이다. 이때 정관규정은 “조합원은 정비사업비를 부담한다”는 정도로는 가능하지 않다. 대법원은 “피고의 정관 제10조 제1항 제6호는 조합원이 정비사업비 등의 비용납부의무를 부담한다고 규정하고 있으나, 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전에 발생한 정비사업비를 부담한다고 규정한 조항을 피고의 정관에서 찾아볼 수 없다는 사정을 이유로 피고는 원고들에게 협의매도일까지 발생한 정비사업비의 지급을 구할 수 없다”고 설시했다. 따라서 정관 규정을 통해 현금청산대상자에게 정비사업비 지급 의무를 부담시키려면 정관에 이에 대해 명시적이고, 구체적으로 기재되어 있어야 한다. 다만, 위 논의는 재개발사업의 경우에 명시적으로 적용되는 논의일 뿐, 재건축의 경우에도 적용되는지에 관하여는 명확한 법적 결론이 있다고 보기 어렵다. 재건축의 경우 위 판결의 결론과 배치되는 결론을 내린 하급심 판결이 있고, 재개발과 재건축은 조합원자격을 취득하는 방법의 차이가 있어, 재건축의 경우 조합사업에 동의했던 자가 다시 조합사업에 반대하는 내용이라 이를 달리 취급해야 할 것으로 판단된다.

도시정비법에서 정하는 조합의 총회개최 및 의결사항과 관련된 규정을 살펴보면, 도시정비법 제24조 제6항은 “총회의 소집절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다. 다만, 총회에서 의결을 하는 경우에는 조합원의 100분의 10(창립 총회, 사업시행계획서와 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20을 말한다) 이상이 직접 출석하여야 한다”고 정하고 있다. 아울러 시공사 선정기준 제14조 제1항은 “총회는 조합원 총수의 과반수 이상이 직접 참석해 의결해야 한다. 이 경우 정관이 정한 대리인이 참석한 때에는 직접 참여로 본다”라고 규정하고 있다. 조합원이 행사하는 ‘총회의결권’은 조합원이 가지는 권리 중 가장 핵심적인 권리임을 부정할 수 없다. 즉, 조합의 설립부터 사업시행계획, 관리처분계획 등 조합의 핵심 사항의 결정과 조합의 임원 선출 등 조합구성 권한, 조합사업의 핵심 협력업체인 정비업체, 시공사, 설계사 등을 선정하는 중요한 권리이기 때문이다. 조합의 총회는 관행적으로 조합원의 서면결의서로서 의사결정을 할 수 있도록 하면서, 서면결의서 위·변조 행위뿐 아니라 서면결의서의 매매 등 심각한 편법행위로 인해 조합원들의 의사가 왜곡되어 왔다. 이를 방지하기 위해 총회 의결시 직접 출석 조합원의 하한과 중요 의사결정시 조합원 직접 참석의 하한을 정하게 된 것이다. 법에 규정된 직접 참석한 조합원을 산정하는데, 서면결의서 제출조합원 중 서면결의서만을 제출하고 실제 조합총회에 출석하지 아니한 조합원들은 논의의 대상이 아니나, 서면결의서를 제출했지만 철회하고 총회에 직접 참석한 조합원, 서면결의서를 제출했지만 철회하지 않고 총회에 직접 참석한 조합원을 위 법에서 말하는 직접 참석 조합원으로 볼 수 있는지가 문제된다. 우선, 서면결의서를 제출했으나 이를 철회하고 직접 참석하여 의결권을 행사한 경우, 아무런 문제없이 이를 ‘직접 참석’조합원으로 파악한다. 그러나 서면결의서를 철회하지 않고 참석한 경우 직접 의결권을 행사하지 않는 조합원인 점이 문제가 될 수 있다. 원래 서면결의는 시간과 장소의 제약으로 인한 제한을 극복하고자 도입된 제도이다. 반면에 ‘직접 참석’ 조합원은 위에서 본 살핀 바와 같이 조합원들의 의사가 왜곡되고, 조합원들의 의결권을 행사하기 위한 전제인 참석권 등이 형해화되는 것을 막기 위하여 일정 수 이상의 조합원 출석을 요구하는 것이다. 따라서 서면결의서를 제출했으나 이를 철회하지 않은채 총회에 출석한 조합원도 직접 총회에 참석함으로써 조합원으로서 의결권을 직접적으로 행사하는 등 조합원권을 행사할 수 있었고, 그 의사는 이미 서면결의서에 나타나 있어 굳이 이를 철회하고 투표하는 절차를 거치지 아니할 뿐 실질적으로 직접참석하여 투표한 조합원과 달리 볼 이유가 없다고 한다면, 이는 서면결의서 숫자에 포함할 것이 아니라, 직접 참석 조합원으로 봐야 할 것이다. 이와 같은 취지에서 조합은 서면결의서 제출후 직접 참석한 조합원의 서면결의서를 일률적으로 철회한 것으로 보아 폐기할 것이 아니라, 철회의사를 물어 철회하지 않는다고 하면 그 조합원은 직접 참석 조합원으로 보되, 각 안건에 대한 의사는 서면결의서를 기준으로 판단해야 할 것이다.

재개발조합은 관리처분계획을 수립하기 위해 조합원들로부터 분양신청을 받는다. 이 분양신청절차에서 분양신청을 하지 않은 조합원의 경우 분양신청기간이 종료된 다음날 ‘현금청산자’의 지위를 득하며, 도시정비법 제46조, 제47조에 따라 현금청산 절차를 진행해야 한다. 관리처분계획이 인가되어 고시한 경우, 도시정비법 제49조 제6항의 “제3항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다”라는 내용에 따라 조합원들은 사업부지 내 부동산을 사용할 수 없게 된다. 그런데 위의 현금청산자들의 경우에 대해서는 달리 정하는데, 도시정비법 제49조 제6항 단서는 “다만, 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다”라는 내용이 그것이다. 이에 재개발조합은 사업의 지연으로 인한 조합원들의 손해를 최소화하기 위해 각 현금청산자들에 대해 명도소송을 제기한 다음, 소송계속 중에 공익사업법상의 손실보상을 완료하여 명도판결을 받는 방법으로 사업을 진행하고 있다. 실제 재개발조합에서는 공익사업법 제40조에 따라 각 현금청산자들에 대해 손실보상금을 공탁하고 소유권이전등기를 하는 등 절차를 진행하는데, 각 현금청산자들은 이 같은 상황에서 공익사업법에 근거한 주거이전비, 이주정착금, 이사비를 전부 지급해야 하고, 이를 사전에 보상하기 전에는 명도할 권원이 없다는 취지의 주장을 하는 경우가 많다. 물론, 현금청산자들이 주장하는 주거이전비, 이주정착금, 이사비, 동산이전비를 공익사업법상 지급받을 수 있는 요건을 충족한다면 이를 지급하여야 할 필요가 있지만, 이를 지급하는 것이 각 현금청산자들의 부동산명도의무와 동시이행관계에 있거나 혹은 선이행의무인지가 실무상 문제될 수 있다. 이에 대하여 서울중앙지방법원 2010.9.29.선고 2009가합127487 판결은 “피고들은 원고로부터 주거이전비. 동산이전비 및 이주대책 등이 제공되기 전까지는 해당 건축물을 인도할 수 없다고 선이행 또는 동시이행의 항변을 한다. 살피건대, 이주대책 등과 관련한 수용재결의 위법성에 관한 쟁송은 공법상의 법률관계를 대상으로 하는 행정쟁송 절차에 의하여야 하고, 재결에 대해 이의가 있는 자가 행정소송 등을 제기한다고 하더라도 사업의 진행 등이 정지되지 아니하는 점(공익사업법 제88조), 토지소유자 및 관계인 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 않는 자로서 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 당해 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전할 의무를 부담하는 점(공익사업법 제43조) 등에 비추어 보면, 원고의 주거이전비 등 제공의무가 피고들의 인도의무보다 선이행관계에 있다거나 동시이행관계에 있다고 보기 어려우므로 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다”고 판시한 바 있다. 즉, 주거이전비, 이주정착금, 이사비를 지급해야 할 의무가 있는지, 그 절차가 제대로 이루어졌는지는 민사소송 절차인 명도소송에서 다투어질 내용이 아니고, 이와 같은 의무가 현금청산자의 부동산 명도의무와 동시이행관계 또는 선이행관계에 있지 아니하다는 이유로 이를 근거로 명도 청구에 대항할 수 있는 것은 아니라는 것이다. 위 판결에도 불구하고 공익사업법 제62조는 “사업시행자는 해당 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자와 관계인에게 보상액 전액을 지급해야 한다”고 정하고 있으므로 명도 판결을 받더라도 명도 후 공사까지 나아갈 수 없음을 인식하고 최대한 빨리 현금청산자들에 대한 주거이전비 등 손실보상금을 지급해야 할 것이다.

1. 문제의 제기 도시정비법 제23조 제4항에서는 조합원 10분의 1 발의만 있으면 조합임원에 대하여 언제든지 사유를 불문하고 총회를 개최해 해임결의를 할 수 있도록 정하고 있다. 일반적으로 해임총회가 가결되는 경우, 조합장은 총회결의 무효확인 소송 및 총회결의 효력정지 가처분신청을 하게 되고, 발의자 대표는 조합장에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분 신청을 하게 된다. 이때 조합장이 해임대상이었다고 한다면 조합장이 조합에 대하여 소송을 진행하게 되는데, 여전히 조합장이 조합을 대표한다면 원고와 피고가 동일인인 소송이 진행될 수 있어, 이때 위 소송의 피고로서 조합의 대표자를 누구로 해야 하는지가 문제된다. 2. 검토 도시정비법 제20조는 조합장 해임에 관한 사항을 정관으로 정하도록 하고 있어, 조합장의 직무가 정지되는지에 관하여 정관규정에 따라야 할 것이다. 일반적으로 도시정비조합의 정관에서는 조합장을 비롯한 조합임원이 해임되면 그 직무수행이 적당하지 아니하다고 판단되는 경우에 이사회 또는 대의원회 결의로써 그 직무를 정지시킬 수 있는 것으로 정하면서, 직무가 정지되면 직무대행자를 선정하는데 조합임원의 경우 조합장이 지정하고, 조합장의 경우에는 그 대행순서를 정하고 있다. 그런데 위 논리에 따르더라도 조합장에 대한 직무집행정지 결의가 없다면, 조합장은 여전히 조합장의 지위를 가지고 있는 것이다. ① 감사가 대표하여야 한다는 의견 조합에 대하여 조합장이 자신을 해임한 총회의 결의가 무효임을 구하는 소송은 조합과 조합장의 이해관계가 상반된 경우로서, 도시정비법 제22조 제4항에 따라 ‘감사’가 조합을 대표한다는 의견이 있다. 이에 대해 조합장 해임총회의 사안은 아니지만, 이사가 조합에 대하여 소송을 제기했는데 조합 감사가 있음에도 특별대리인을 선임하였던 사건(대법원 2015.4.9.선고 2013다89372판결)에서 “조합에 감사가 있는 때에는 조합장이 없거나 조합장이 대표권을 행사할 수 없는 사정이 있더라도 조합은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제64조, 제62조에 정한 ‘법인의 대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우’에 해당하지 아니하여 특별대리인을 선임할 수 없다. 나아가 수소법원이 이를 간과하고 특별대리인을 선임하였더라도 특별대리인은 이사가 제기한 소에 관하여 조합을 대표할 권한이 없다”라고 판시한바 있다. ② 조합 정관상의 직무대행자가 대표하여야 한다는 의견 이는 조합장에 대한 해임총회가 결의되면 당연히 조합장의 직무는 정지된다고 보는 견해를 근거로 한다. 실제 서울지방법원의 2016카합80937 사건에서는 조합장이 해임되면 막바로 직무가 정지되는 것을 전제로 판단한 바 있으나, 이는 위에서 살핀 바와 같이 조합장 해임에 관하여 정관으로 규정하게 한 점, 조합과 조합장은 위임계약관계에 해당하는데, 위임계약이 해임총회에 따라 종료되었더라고 하더라도 민법 제691조의 긴급처리 등 규정 취지에 비추어 보더라도 조합장의 직무가 정지되었다고 볼 수는 없고, 따라서 직무대행자가 대표하여야 한다는 의견은 받아들이기 어렵다. ③ 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견 도시정비법 제23조 제4항 후문은 “이 경우 발의자 대표로 선출된 자가 해임총회의 소집 및 진행에 있어 조합장의 권한을 대행한다”라고 정하고 있어 이는 조합장이 가지는 총회개최권에 관한 특별규정이라는 이유로 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견이 있다. 이와 같은 의견에 따라 안양지원 2016카합10073 사건에서 특별대리인 선임신청을 받아들인 바 있다. 3. 사견 요컨대, 조합장이 조합에 대하여 해임총회결의무효를 주장하는 소송을 하는 경우, 그 대표자를 정하는 절차적인 요건에 해당하는지 살피기에 앞서 해임총회를 개최했던 발의자가 조합을 대표하지 않는다면 실질적인 소송절차가 이루어지지 않는 점을 고려하여, 발의자를 특별대리인으로 선임하여 실질적인 소송절차로 나아가게 해야할 것이다. 도시정비법 제20조는 조합장 해임에 관한 사항을 정관으로 정하도록 하고 있다. 일반적으로 도시정비조합의 정관에서는 조합장을 비롯한 조합임원이 해임되면 그 직무수행이 적당하지 아니하다고 판단되는 경우에 이사회 또는 대의원회 결의로써 그 직무를 정지시킬 수 있는 것으로 정하면서, 직무가 정지되면 직무대행자를 선정하는데 조합임원의 경우 조합장이 지정하고, 조합장의 경우에는 그 대행순서를 정하고 있다. ① 감사가 대표하여야 한다는 의견 조합에 대하여 조합장이 자신을 해임한 총회의 결의가 무효임을 구하는 소송은 조합과 조합장의 이해관계가 상반된 경우로서, 도시정비법 제22조 제4항에 따라 ‘감사’가 조합을 대표한다는 의견이 있다. 이에 대해 조합장 해임총회의 사안은 아니지만, 이사가 조합에 대하여 소송을 제기했는데 조합 감사가 있음에도 특별대리인을 선임하였던 사건(대법원 2015.4.9.선고 2013다89372판결)에서“조합에 감사가 있는 때에는 조합장이 없거나 조합장이 대표권을 행사할 수 없는 사정이 있더라도 조합은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제64조, 제62조에 정한‘법인의 대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우’에 해당하지 아니하여 특별대리인을 선임할 수 없다. 나아가 수소법원이 이를 간과하고 특별대리인을 선임하였더라도 특별대리인은 이사가 제기한 소에 관하여 조합을 대표할 권한이 없다”라고 판시한바 있다. ② 조합 정관상의 직무대행자가 대표하여야 한다는 의견 이는 조합장에 대한 해임총회가 결의되면 당연히 조합장의 직무는 정지된다고 보는 견해를 근거로 한다. 실제 서울지방법원의 2016카합80937 사건에서는 조합장이 해임되면 막바로 직무가 정지되는 것을 전제로 판단한 바 있다. ③ 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견 도시정비법 제23조 제4항 후문은“이 경우 발의자 대표로 선출된 자가 해임총회의 소집 및 진행에 있어 조합장의 권한을 대행한다”라고 정하고 있어 이는 조합장이 가지는 총회개최권에 관한 특별규정이라는 이유로 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견이 있다. ④ 사견 요컨대, 조합장이 조합에 대하여 해임총회결의무효를 주장하는 소송을 하는 경우, 그 대표자를 정하는 절차적인 요건에 해당하는지 살피기에 앞서 해임총회를 개최했던 발의자가 조합을 대표하지 않는다면 실질적인 소송절차가 이루어지지 않는 점을 고려하여, 발의자를 특별대리인으로 선임하여 실질적인 소송절차로 나아가게 해야할 것이다.

1. 문제의 제기 도시정비법 제24조 제7항은 제3항 제9호의2 및 제10호(사업시행계획서의 수립 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경)의 경우에는 조합원 과반수의 동의를 받아야 한다고 정하고, 다만, 정비사업비가 100분의 10(생산자물가상승률분, 제47조에 따른 현금청산 금액은 제외한다) 이상 늘어나는 경우에는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 받아야 한다고 정하고 있다. 이는 조합원의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 정비사업비가 실질적으로 변경된 경우 가중정족수로 의결을 함으로써 조합원들을 두텁게 보호하려는 판례의 취지에 따라 신설된 조항이다. 그런데 실무에서는 이와 같은 조항의 문언상 정비사업비가 늘어난 것으로 인정할 수 있는 기준이 문제되는 경우가 있다. 정비사업비의 기준이 조합설립에 관한 동의서 기재 건축물 철거 및 신축비용 개산액과 바로 비교할 것인지, 직전 총회에서 결의한 정비사업비와 비교해야 할 것인지에 관한 문제가 발생하는 경우이다. 이는 사업시행자가 정비사업비를 10%이상 늘리려고 하는데, 위 가중정족수를 피하기 위하여 수차례 총회를 개최해 각 10% 이내의 정비사업비를 총회로써 통과시킴으로써 위 규정의 취지를 몰각시킬 가능성이 있기 때문이다. 2. 검토의견 이에 대하여 대법원은 “구 도시정비법(2008.2.29. 개정되기 전의 것)에 따른 정비사업이 조합의 설립, 사업시행계획, 관리처분계획 등의 단계를 거쳐 순차 진행되고, 각 단계에서 조합설립인가, 사업시행인가, 관리처분계획인가 등의 선행 행정처분이 이루어짐에 따라 다음 절차가 진행되는 정비사업의 특성과 사업시행계획의 단계에서 공사비 등 정비사업에 소요되는 비용(이하 ‘정비사업비’라 한다)에 관하여 동의를 얻도록 한 구 도시정비법 제17조, 제28조 제5항, 제6항 , 제30조 제9호, 구 도시정비법 시행령(2008.7.29. 개정되기 전의 것) 제28조 제4항, 제41조 제2항 제5호의 취지를 종합하여 보면, 조합설립을 할 때에 건축물 철거 및 신축비용 개산액에 관하여 조합원들의 동의를 받았고, 다음 단계인 사업시행계획의 수립 및 이에 대한 인가를 받을 때 조합원들의 동의 절차를 거쳐 정비사업비가 잠정적으로 정해졌다. 그러므로 관리처분계획을 수립할 때에 의결한 정비사업비가 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에 해당하는지를 판단할 경우에는 조합설립에 관한 동의서 기재 건축물 철거 및 신축비용 개산액과 바로 비교할 것이 아니라, 먼저 사업시행계획 시에 조합원들의 동의를 거친 정비사업비가 조합설립에 관한 동의서 기재 건축물 철거 및 신축비용 개산액과 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에 해당하는지를 판단하고, 다음으로 관리처분계획안에서 의결한 정비사업비가 사업시행계획 시에 조합원들의 동의를 거친 정비사업비와 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에 해당하는지를 판단해야 한다“고 판시한 바 있다. 즉, 절차법의 성질을 가지고 있는 도시정비법은 각 사업단계별로 각 조합원의 동의를 구하는 것이므로, 관리처분계획에 관한 총회의 경우 사업시행계획시에 조합원들의 동의를 거친 정비사업비와 비교하여 그 내용이 실질적으로 변경되었는지를 판단해야 한다는 것이다. 이는 관리처분계획 변경 총회의 경우를 상정하고 있지 않으나, 도시정비법 제48조 제1항 제2문에 관리처분계획을 변경하는 경우에도 총회를 개최하여 관리처분계획을 수립하여 인가를 받아야 한다고 정하고 있으므로, 관리처분계획 변경 총회를 포함하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 사업시행자는 위에서 언급한 바와 같은 문제를 발생시키지 않기 위하여 총회 당시까지 변경된 정비사업비를 총회 안건에 전부 반영하여 실질적으로 조합원들의 이익을 지킬 수 있도록 해야 할 것이다.

1. 문제의 제기 도시정비법은 원칙적으로 조합을 사업시행자로 정하고 있고, 이는 민법상 사단법인으로서의 성격을 가지고 있다. 그런데 도시정비사업을 진행하는 중에 부동산 경기침체, 과도한 사업비 집행 등으로 사업성이 악화되어, 더 이상 사업진행을 하는 것이 조합원들의 이익을 해하는 것이라고 판단하고 조합을 해산하려는 경우가 있다. 도시정비법 제16조의2는 조합설립에 동의한 조합원 중 일정비율(서울시의 경우 1/2)이상의 동의를 얻어 조합을 해산할 수 있다고 정하면서, 이와 같은 규정의 효력을 2016.1.31까지로 제한하는 이른바 ‘한시법’ 규정을 두고 있었다. 조합의 사업이 진행되지 않아 많은 조합이 해산신청을 하였고, ‘매몰비용’, ‘한시법 규정의 위헌성(헌법재판소 2015. 12. 23. 자 2014헌마303 결정)’, ‘해산동의 철회서의 유효성’ 등 많은 법적 쟁점에도 불구하고 해산신청에 따른 취소가 이루어졌으나, 현재는 이와 같은 규정에 따른 해산을 할 수 없는 상황이다. 이에 조합 중 해산의 필요성이 존재하는 경우, 어떤 방식으로 해산절차를 밟아 나갈 수 있는지에 관하여 검토하기로 한다. 2. 검토의견 도시정비법은 조합이 사업완료로 인한 해산과 사업완료 외의 해산절차를 따로 규정하고 있다. 도시정비법 제24조 제3항 제12호, 동시행령 제31조 제12호, 제34조 제1항 제1호의 내용에 따르면, 사업완료로 인한 해산은 대의원회가 대행할 수 있는 것으로 해석되나, 그 외의 해산은 총회의 결의를 필요로 한다. 그 정족수 내지 절차에 대하여는 아무런 규정이 없는데, 조합해산에 관한 사항은 정관에 정할 사항이므로 이를 기준으로 해산절차를 진행하면 될 것이다. 대부분 조합은 사업완료 외의 사유로 조합을 해산하는 절차를 정관에 정하고 있지 않다. 대법원 2007.7.24.자 2006마635 결정에서 “민법 제78조는 ‘사단법인은 총사원 4분의 3 이상의 동의가 없으면 해산을 결의하지 못한다. 그러나 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다’고 규정하고 있고, 도시정비법 제20조 제1항 제17호 , 제24조 제3항 제12호, 제24조 제5항, 같은 법 시행령 제31조 제12호, 제34조 제1호는 조합의 해산은 총회의 의결을 거쳐야 하되 그 의결방법에 관하여 정관에서 정하도록 규정하고 있다. 민법 제78조의 문언의 취지 및 도시경정비법상 해산결의의 최소요건을 규정하고 있지는 않은 점에 비추어, 재건축조합이 정관으로 해산결의의 요건을 정함에 있어 총조합원 4분의 3 이상의 동의보다 완화하여 규정하는 것도 가능하고, 그것이 통상의 결의 요건에도 미달하는 등 현저히 타당성이 없는 경우가 아닌 한 유효하다고 할 것이다”라고 판시했다. 따라서 조합정관에 해산절차가 규정되어 있지 않다면, 민법에 따라 조합원의 3/4이상의 동의가 있어야 할 것이다. 그러나 현실에서 위 동의율을 달성하기는 여간 어려운 것이 아니다. 이에 조합해산 절차 규정을 조합정관으로 추가해 이에 대한 동의를 받되, 대부분의 경우 2번 이상의 총회를 할 상황이 되지 않아 정관변경 및 조합 해산 결의를 동시에 하게 된다. 위 판결에서 “도시정비법 제20조 제3항은 ‘조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 한다’고 규정하고 있는바, 여기서 관할 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서, 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없다고 할 것이다(대법원 1992.7.6.자 92마54 결정 참조)”라고 판시하여, 조합 정관 내용을 변경하는 결의 후 구청의 인가를 득해야만 정관이 효력을 발생하게 되고, 그 규정에 따른 해산절차가 유효할 수 있음을 알 수 있다. 이와 같은 절차적인 문제뿐만 아니라, 도시정비사업이 진행되고 있는 와중에 조합을 해산하는 경우 전체 매몰비용에 대한 책임이 발생할 수도 있고, 향후 청산조합으로 존속하면서 권리·의무 관계가 지속적으로 유지될 수 있으므로 신중을 기해야 한다.

1. 문제의 제기 조합이 관할관청으로부터 관리처분계획인가를 득했는데, 이후 조합장을 선출한 총회에 무효의 하자가 있어 조합장은 적법한 관리처분총회의 소집권자가 될 수 없게 된 경우, 관리처분계획인가가 무효가 되는지 문제가 된다. 이는 조합의 집행부와 조합원들 사이에 지속적으로 조합장 선출의 민주적 정당성에 관한 분쟁이 있는 경우에 발생 가능한 사안으로써, 조합원들의 도시정비사업으로 인한 권리·의무관계를 확정지어 실질적인 사업진행의 도입역할을 하는 관리처분인가의 법적안정성을 어디까지 보호해야 하는지에 관한 문제로 귀결되어 왔다. 2. 검토 적법한 소집권자가 아닌자에 의하여 소집된 총회 결의는 무효이다. 대법원 1993.10.12.선고 92다28235, 28242 판결은 “제1주주총회결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 제2주주총회결의 역시 법률상 결의가 부존재한다고 볼 것이다”라고 판시하면서, 적법한 소집권자에 의하지 않는 총회 결의는 부존재의 하자가 있다고 선언하고 있다. 따라서 사안의 경우에 일응 관리처분총회를 무효로 보아야 하는 것이 아닌가 하는 생각이 들 수 있다. 그러나 앞서 밝힌바와 같이, 관리처분계획의 인가·고시가 있게 되면 도시정비법 제49조 제6항에 따라 종전의 토지 또는 건축물의 소유자, 지상권자, 전세권자, 임차권자 등 권리자는 이전의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없게 되는 등 토지등소유자 등에게 주는 영향이 구체적이고 직접적이라 할 것이고, 조합원 과반수 이상의 동의를 얻어 결의하게 되므로, 단순히 총회절차의 하자만으로 이를 무효로 할 수 있을지는 의문이다. 위와 같은 근거를 들어 대법원1996.3.22.선고 94다23937 판결은 “관리처분계획은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다”고 한다. 또한 항고소송의 대상이 되는 행정청의 ‘처분’이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다. 그러므로 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니하고, 일반적으로 행정처분이 주체·내용·절차 및 형식이라는 내부적 성립요건과 외부적 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에는 행정처분이라고 할 수 있다. 이와 같은 전제에서 대법원 1996.2.15.선고 94다31235 판결에서는 “조합원 총회의 결의를 거치고 인가에 의하여 확정되어 고시까지 마친 관리처분계획에 관해 다툼이 있는 경우에는 조합을 상대로 관리처분계획의 내용이 도시정비법 제48조에 위배된다는 등의 실질적 요건의 흠을 주장하거나, 조합원 결의가 의결정족수를 충족하지 못하였다는 등의 절차적 요건의 흠결을 주장하여 행정소송의 방법으로 그 무효확인이나 취소를 구할 수 있을 뿐, 관리처분계획에 대한 조합원 총회 결의의 무효확인을 민사소송으로 구하는 것은 부적법하므로 허용될 수 없다”고 판시한 바 있다. 직접적으로는 재개발조합장 선임결의상의 하자와 그가 신청한 관리처분계획에 대한 인가의 효력과 관련하여, 서울고등법원 1989.6.1.선고 88구8441 판결에서 “도시재개발법 제41조의 규정과 인가의 성질에 비추어 보면, 관리처분계획 인가는 사업시행자인 재개발조합의 출원을 전제로 하는 것이기는 하나, 위 인가의 소관청인 서울시로서는 위 인가에 당하여 그 신청인인 재개발조합장의 자격을 실질적으로 심사할 의무가 있는 것은 아니므로, 위 인가신청 당시 소외 갑이 재개발조합장으로 등기부에 등재되어 있었다면 가사 위 조합장의 선임결의에 하자가 있어 그 결의가 무효라고 하더라도 그러한 사유만으로 위 갑을 신청으로 한 인가처분이 위법하다고 볼 수 없다”고 판시했다. 위의 내용을 종합하면, 관리처분계획을 수립할 당시 조합장의 선임결의상 하자가 있어, 관리처분총회의 소집절차에 하자가 있었다고 하더라도, 관리처분계획이 인가·고시되었다면, 관리처분계획은 행정처분으로서 공정력을 발휘하게 되므로, 관리처분총회 자체에 대한 하자를 다툴수는 없고, 관리처분계획에 직접 중대하고 명백한 하자가 있어야 이를 무효로 판단할 수 있는 것이다. 따라서 조합장 선출이 무효라고 하더라도 그 조합장이 인가받은 관리처분계획이 당연히 무효가 되는 것은 아닌 것에 유의하여 조합사업진행에 신속을 기하여야 할 것이다.

1. 문제의 소재 도시정비법상 재건축사업은 토지등소유자를 정비구역안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자로서 한정하고 있어, 주택단지 내에 토지만을 소유하고 있는 자는 토지등소유자에 해당하지 않게 된다. 그렇다면, 조합원이 될지 여부에 대한 선택권조차 없게 되는데 재건축조합은 이 토지의 소유권을 어떻게 확보할 수 있을까? 토지만을 소유한 자도 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자와 동일한 절차를 거쳐 매도청구소송을 진행해야 하는 것일까? 2. 검토 우선, 토지만을 소유한 자에 대한 매도청구소송은 일반적인 토지등소유자에 대한 매도청구소송과 그 성격이 일부 다르다. 조합사업에 동참할지를 묻는 최고절차가 필요없기 때문이다. 대법원 2008.2.29.선고 2006다56572 판결은 “도시정비법 제39조와 집합건물법 제48조 제1항의 규정을 볼 때 이 사건 재건축사업의 주택단지 내에 토지만을 소유하고 있어 조합 설립 동의의 상대방이 되지 아니하는 피고는 집합건물법 제48조 제1항에서 규정한 최고 절차에 대하여 법률상 이해관계를 갖지 아니하므로 이러한 자에 대한 매도청구에 있어서는 매도청구 전에 최고 절차를 거치지 않았더라도 그 매도청구가 위법하다거나 무효로 된다고 할 수 없다”고 판시하여 최고절차가 필요하지 않다는 점에 대하여 명백히 밝히고 있다. 그렇다면, 아무런 제한없이 다시 매도청구소송을 제기할 수 있을까? 이에 대하여 위 판례는 “집합건물법 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 매도청구권자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 매도청구권자가 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 매도청구 상대방의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다고 할 것이고(대법원 2000.6.27.선고 2000다11621 판결, 대법원 2002.9.24.선고 2000다22812 판결 참조), 이러한 법리는 집합건물법 제48조 제1항 소정의 최고 절차를 요하지 않는다고 해석되는 피고에 대한 매도청구에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. (중략) 원고는 조합설립등기를 마친 때로부터 집합건물법 제48조 제4항 소정의 2월 이내에 피고에 대하여 매도청구를 할 수 있다고 해석함이 상당하다”고 판시했다. 3. 결론 재건축조합의 입장에서 볼 때 일반 토지등소유자는 최고에 의한 답변기간이 도과한 시점 이후 2개월 이내에 매도청구소송을 진행해야 하지만, 사업구역 내 토지만을 소유한 자에 대하여는 조합설립등기를 마친 때로부터 2개월 이내에 매도청구소송을 제기해야 한다고 하였으므로, 그 기산점에 각별히 유념해야 한다. 또 토지만을 소유한 자에 대하여도 매도청구소송 제기를 못한 경우 또는 합의에 의한 매매계약이 해제되는 경우에 다시 조합설립을 해야 하는 등의 절차를 거쳐야 함을 고려하여 업무를 진행해야 할 것이다.

조합의 임원들이 적법절차 위반 등으로 인하여 조합 임원으로서의 업무를 수행하는 것이 부적절할 때, 조합원들은 조합장을 비롯한 조합임원에 대하여 도시정비법 제23조 제4항의 내용에 따라 조합임원을 해임하기로 의결한 다음, 조합임원에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 신청하여 조합의 업무를 수행하는 것이 일반적이다. 그런데 도시정비법 제23조 제4항의 총회를 거치지 아니한채 조합임원에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분 신청을 한다면, 받아들여질 수 있을까? 민사집행법상 보전처분(가압류, 가처분 등)의 경우, 이로써 보호할 권리 즉, 피보전권리와 이를 보전할 필요성이 있음이 소명되어야 한다. 한편, 조합임원에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 경우에는 민사집행법 제304조의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이다. 직무집행정지가처분은 단체에서 임원의 지위를 잠정적으로나마 박탈하게 되는 점을 고려할 때 피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 요구된다. 다시 돌아와 조합원이 조합임원에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 신청할 수 있는지에 관하여, 도시정비법상 조합원들에게 조합임원의 해임청구권이 존재하지 않으므로, 단순히 조합임원의 직무집행과정에서의 무능력과 비위사실 등의 사유만으로는 조합임원의 직무집행정지 등 가처분의 피보전권리가 인정될 수 없다(대법원 2009.10.29.자 2009마1311 결정 참조). 또한 조합임원에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지가처분은 허용되지 않는다(대법원 2001.1.16.선고 2000다45020 판결 참조). 따라서 조합임원의 단순한 비위사실만으로는 부족하고, 조합원 총회결의에 따른 해임결의가 없다면 적어도 ①조합임원의 선임절차상 하자가 존재, ② 조합원 자격상실사유 발생, ③정관에 의한 자격정지사유 발생, ④도시정비법상 조합임원 결격사유 발생 등의 명확한 피보전권리가 고도로 소명될 때에만 조합임원 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 인용될 가능성이 있다. 그런데, 위 사유를 살펴보면, 조합원 자격, 조합임원의 자격정지, 결격사유 등은 도시정비법 제23조 등에서 정하는 바와 같이 권리능력의 상실이나 형사처벌 등 비교적 명확하다. 따라서 그 사유가 발생한 사실을 구체적으로 소명하면 직무집행을 정지할 수 있을 것이다. 그러나 일반적으로 조합임원의 직무를 정지해야 할 필요가 발생하는 경우는 이와 같은 내용이 발생하지 않은 경우가 대부분이다. 따라서 이와 같은 경우 가처분절차는 조합임원의 선임절차상 하자를 다투는 사건으로 변모하게 된다. 결국 총회결의무효확인소송을 본안으로 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 되는데, 이때 총회결의가 무효에 이를 정도의 하자가 있다는 내용을 채권자 측에서 고도로 소명해야 하는 부담이 발생하게 된다. 실제로 총회결의무효확인소송은 총회 공고, 통지, 선관위구성, 서면결의서 작성주체 등의 하자가 쟁점이 되는데, 이는 본안소송에서도 다회의 변론과 증인신문절차 등이 필요한 내용이므로, 특별한 증거조사 방법 없이 심문절차로서 모든 것을 소명해야 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분절차에서 이를 소명하기는 여간 어려운 것이 아니다. 요컨대, 조합임원에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 조합임원에 대한 해임결의 없이 신청하는 경우 채권자에게 소명에 대한 부담이 커져 비위사실이 있는 조합임원임에도 그 직무를 정지시키지 못하고 비용과 노력만을 들이는 결과가 나올 수 있다. 도시정비법은 도시정비조합의 모든 중요결정을 조합원들의 합치된 의사에 맡기고 있고, 심지어 계약을 체결하였더라도 조합원의 결의를 얻지 못하면 그 계약이 무효임을 천명하고 있다. 따라서 조합임원에 대한 무능력과 비위사실이 확인되면 되도록 그 조합임원에 대한 해임절차를 선행해야 할 것이다. 이와 같은 해임절차 없이 즉, 조합원들의 합치된 의사에 근거하지 아니하고 가처분 절차만을 진행하는 것은 조합사업의 걸림돌로서만 작용할 뿐 조합원 전체의 이익에는 반하는 절차임을 잊지 말아야 한다.

1. 문제의 제기 도시정비법 제25조 제2항은 대의원의 숫자를 조합원의 10분의 1 이상으로 하되, 조합원의 10분의 1이 100인을 넘을 경우에는 조합원의 10분의 1 범위 안에서 100인 이상으로 구성할 수 있다고 규정한다. 이를 이른바 ‘법정대의원수’라고 하는데, 이와 같은 법정 대의원수에 이르지 못한 경우 법원은 ‘이와 같이 법률에서 정한 정원에 미달하는 대의원회는 총회의 권한을 대행하여 결의할 수 없다고 할 것인 만큼(중략)법정 최소 대의원 수에 관한 도시정비법 제25조 제2항의 규정은 공익의 요청에 의한 강행규정이라고 할 것이므로 법정 대의원수에 미달하는 대의원회에서 이루어진 결의는 중대한 하자가 있어 무효 판단(대구고등법원 2011나4224판결)하고 있다. 한편, 도시정비조합의 표준정관 및 선거관리규정은 선거관리위원을 대의원 중에 선출한다고 되어 있어, 법정대의원수 미달시 선거관리위원을 선출하는 대의원회에도 위와 같은 논리가 적용되는지가 문제된다. 2. 검토 우선, 위 판결의 의미는 도시정비법 제24조 제3항에서 정하는 총회의결사항 및 동항 제12호에 따라 정관에서 규정하는 총회의결사항 중 도시정비법 시행령 제35조에서 정하는 대의원회가 대행할 수 없는 사항을 제외한 나머지 사항을 대의원회가 대행할 경우 대의원 법정 최저인원수에 이르지 못한 상황에서의 결의는 무효라는 것이다. 그러나 대의원회가 선거관리위원을 선임하여 선거관리위원회를 구성하는 것은 조합 선거관리규정에 정하는 것이고, 도시정비법 및 정관에 의한 총회의 의결사항이 아니고, 총회 의결사항 중 대의원회가 결의할 수 있다고 정한 의결사항에도 해당되지 않으며, 귀 조합 정관 제25조에서 정하는 대의원회 의결사항에 포함되지 않는 사항에 해당한다. 표준정관 대의원회 의결사항을 ‘기타 정관에서 정하는 사항’이라고 정하여 총회 권한을 대행하는 대의원회 의결사항은 정관에서 정하는 것으로 한정하는 규정을 두고 있다. 즉, 총회를 대행하는 사항에 해당하지 아니한다. 다음으로, 조합임원 등 선거에서 선거관리위원회에 관련한 하자에 대한 판단은 일반적인 총회 의결의 하자와는 달리 판단하여야 한다. 대법원은 "소외 추진위원회가 자체적으로 마련한 선거관리규정은 추진위원회 내부의 민주주의를 실현하기 위한 강행법규에 적합한 범위 내에서는 일정한 자치적 법규범으로서 국가법질서 내에서 법적 효력을 가진다고 할 것"이라고 판시(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다43567 판결)하여 선거관리규정의 법규성을 인정하면서도, 선거의 무효에 관한 판단(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11837 판결)은 "소외 추진위원회의 선거관리규정 역시 법적 효력을 가진다고 할 것이나, 단지 선거의 절차에서 법령에 위반한 사유가 있는 경우 그 사정만으로 당해 선거에 의한 당선이 무효로 되는 것은 아니고, 이와 같은 법령위배로 주민들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에만 그 선거는 무효라고 할 것이다"라고 판단하여 선거절차의 하자로 인한 무효여부에 관한 일응의 판단기준을 제시하고 있다. 즉, 대의원회 법정대의원수의 부족이 특별히 선거의 자유와 공정을 침해하였다고 볼 수 있는 경우가 아닌 한 선거관리위원회 구성의 하자로 선거 자체가 무효가 될 수 없다고 판단한 것이다. 마지막으로, 이와 별개로 법정대의원수에 미달하는 조합은 반드시 총회를 통하여 대의원을 보궐하여야 하는데, 만약 이는 대의원회가 선거관리위원들을 선출하는 의결에 대하여도 동일하게 적용되어 그 하자가 있는 경우 그 선거를 행한 총회가 무효에 이른다고 가정하면, 조합은 선거관리위원 구성을 위한 대의원회를 할 수 없고 이에 따라 선거관리위원을 선임할 수 없어 대의원을 절대 보궐할 수 없는 부당한 결과가 발생하게 된다. 결론적으로 법정대의원수에 미달하지 않도록 적절한 시기에 대의원을 보궐선임하는 것이 가장 좋은 방법이기는 하나, 보궐선임을 해태하는 등의 이유로 법정대의원수가 부족하게 되더라도, 이후 대의원회의 결의가 전부 무효라는 주장만 할 것이 아니라 법정대의원이 부족한 대의원회라도 선거관리위원을 선출하여 대의원 선출 총회를 진행함으로써 조합업무를 정상화시켜야 할 것이다.

재건축 사업계획이 구분소유자간 형평에 어긋나는 경우의 조합설립인가의 효력 대법원은 『집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제3항, 제4항 에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 하고, 위와 같은 사항은 각 구분소유자 간의 형평이 유지되도록 정하지 아니하면 아니 된다고 규정하고 있으므로, 재건축의 결의가 위와 같은 사항에 관하여 각 구분소유자 간의 형평에 현저히 반하는 경우에는 이러한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다.(대법원 2005다11404)』라고 판시한 후 주택재건축정비사업에 같은 취지의 판결을 선고하여 그 법리를 확인하고 있다. 또한 그 형평이 유지되도록 정하는 기준에 관하여도 『단순히 각 구분소유권의 위치, 면적, 층수에 차이가 있다는 점만을 고려할 것이 아니라, 그와 같은 차이가 발생하게 된 경위, 신건물의 배치 및 설계상의 합리성 및 경제적 타당성, 조합원들이 종전에 소유하고 있는 구분건물의 평형과 대지권 지분의 분포와 그 권리가격의 크기, 구분소유권 배분방식의 형평성, 각 구분소유권의 재산적 가치에 대한 불균형의 정도, 그 불균형을 줄일 수 있는 다른 방법의 존재 가능성, 불이익을 입은 구분소유자에 대한 적절한 보상 여부, 재건축의 결의나 관리처분계획안 결의시 구분소유권의 귀속 등에 관하여 다수 조합원들이 소수 조합원들에게 부당하게 불이익을 강요하였는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009다95967)』고 판시하여 그 기준을 명확히 정하고 있습니다. 위 기준과 관련하여 주택재건축조합이 기존 상가와 공동주택을 철거하고 그 대지위에 새로운 아파트를 건축하는 사업을 시행하기 위하여 설립되었는데, 사업부지의 약 8.5%가 상가소유자의 소유임에도 상가를 신축하지 않는 내용으로 사업계획서를 작성하였고, 상가소유자들은 이는 구분소유자들의 형평에 반하여 무효라며 소송을 제기하였다. 1심에서는 서울특별시 개발기본계획상 근린생활시설을 건립할 수 없는 것으로 정해져 있고, 위 상가소유는 구분소유가 아니라 공유로 되어 있어 동별 동의요건을 갖추지 않아도 되는 등의 사유로 형평에 반하지 않는다고 하였으나, 2심에서는 개발기본계획이 상가(근린생활시설)를 건축할 수 없고, 그 내용을 관할관청으로부터 회신 받았다고 하더라도 도시정비법이 제정되기 전에 수립된 것으로서 변경의 필요성이 높으므로 이를 변경하는 노력을 하였어야 하므로 이와 같은 노력을 하지 아니한 채 상가소유자가 합리적인 이유없이 상가를 배정받지 못하고 주택을 배정받거나 현금청산 하여야 하는 사업계획은 현저히 형평에 반한다고 판단하였다. 이와 같은 판결 내용은 주택재건축조합을 설립할 때 구분소유자의 형평이 유지되도록 사업계획을 작성하여야 하되, 이를 위하여 구 주택건설촉진법의 개발기본계획이나 도시정비법의 정비계획 등의 내용을 살펴 관할관청으로부터 현재 내용에 대한 유권해석을 받는 것으로 부족하고, 이를 변경하여 구분소유자간 형평을 유지할 수 있는 가능성이 있다면 이를 변경하려는 노력을 통하여 구분소유자간의 형평을 유지한 사업계획을 작성할 부담을 조합에 지우는 것이다. 물론 사안의 경우 결과적으로 구분소유자들의 불이익을 부당하게 강요하였다고 볼 여지가 없지는 않으나, 현실적으로 재건축조합은 그 설립시에는 도시정비법에 대한 전문적인 지식이 부족한 점은 차치하고서라도 도시정비법 제75조 등에 따라 관할관청의 감독에 응할 의무가 있는 조합이 관할관청이 정한 정비계획을 변경할 것을 의욕하기는 상당히 어려웠을 것이라는 점과 각 구분소유자의 실질적인 불이익을 조합집행부 등이 사전적으로 형량하기 어렵고 각 구분소유자들의 이익이 상반될 경우 누구의 이익을 위하여 정비계획 등을 변경하여야 할지 판단할 근거가 명확치 않은 점을 고려할 때, 구주택건설촉진법상 개발기본계획을 적극적으로 변경하지 않은 점을 들어 조합설립인가의 하자가 중대하고 명백하다고 한 것은 사업 진행의 실제가적극적으로 고려되지 않은 면이 있는 것으로 판단된다.